Contábil-Experts - Fórum de Contabilidade, Tributos e Departamento Pessoal: isenção de ICMS p/ fretamento - Contábil-Experts - Fórum de Contabilidade, Tributos e Departamento Pessoal

boa tarde, pessoal



uma empresa presta serviços de fretamento intermunicipal de passageiros (veiculo VAN),

vai emitir nota fiscal Modelo 7 de serviço, ela está isenta da tributação do ICMS?

obrigado.

Conceito de serviço de transporte, de agenciamento, de fretamento e de locação.

Resposta à Consulta nº 226/1999, de 16/4/99.



1. A Consulente, dizendo exercer a atividade de agência de viagens e turismo, com frota própria, expõe:

“2 – A Empresa adota a opção de Crédito outorgado, conforme previsto no item 4 da tabela I do anexo III do artigo 59 do RICMS.

3 – Assim, informamos que a Prefeitura está querendo cobrar o ISS previsto no item 49 da Lei Complementar 56/87 (Lista de Serviços), a título de agenciamento ou fretamento. A atividade é o transporte de pessoas, em veículo próprio, serviço de transporte, interestadual ou intermunicipal, de pessoas, tal como do tipo turismo ou fretamento por período determinado, e conforme Artigo 139, emite NOTA FISCAL MODELO 7.

4- Informamos, também, que as viagens serão efetuadas com motoristas e veículos próprios da Empresa, a condução de pessoas sem cobrança individual de passagem, não assumindo caráter de serviço aberto ao público, o serviço é eventual e contratado por Igreja ou instituições de ensino.

5 – Pretende efetuar as seguintes operações:

A – com veículo próprio e motorista próprio, prestar serviços interestadual e intermunicipal para pessoas físicas, que contratam o ônibus para um determinado local.

B – prestar serviços interestadual e intermunicipal a pessoas jurídicas que locam o ônibus, e que a viagem será de responsabilidade dessas firmas (motorista também).

Pergunta-se:

o que é Agenciamento, fretamento e locação? quando é pago o ISS e quando é pago ICMS? em relação aos itens 4 e 5 acima, seria agenciamento? Fretamento? há ICMS ou ISS? a nota fiscal será faturada (destinatário) para quem?”

2. Inicialmente, para que possamos responder tais indagações, faz-se necessário conceituarmos transporte, agenciamento, fretamento e locação.

2.1. TRANSPORTE 2.1.1. Na lição do ilustre Bernardo Ribeiro Moraes (“in” Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços - Editora Revista dos Tribunais - 1984 - págs. 265, 270 e 271) encontramos:

“Transportar é conduzir. Quem transporta leva pessoas ou coisas de um lugar a outro. A idéia de dinamismo, de movimentação, percurso ou itinerário realizado, é inerente ao transporte. Sem a deslocação, inexiste o transporte. Assim, torna-se essencial para seu conceito os dois pontos diversos percorridos: o da partida ou expedição e o da chegada, destino ou de entrega. Transporte, portanto, vem a ser o ato ou efeito de transportar, isto é, de deslocar pessoas ou coisas no espaço, de um ponto ao outro, mediante remuneração.

O transporte que nos interessa é o deslocamento de pessoas ou coisas a título oneroso, de cunho econômico. Em se tratando de serviço, deve haver sempre a obrigação de alguém fazer, para outrem, a deslocação dessas pessoas ou coisas, mediante paga. No contrato de transporte, pede-se ao transportador a deslocação. Não podemos confundir ‘transporte’ com ‘condução’, que não é onerosa e nem tem o caráter de obrigação. Se alguém levar um amigo, por mera liberalidade ou cortesia, de um ponto para outro, não faz transporte. Somente oferece condução.”

2.1.2. Referindo-se ao Imposto Municipal sobre o Serviço de Transporte para diferenciá-lo de agenciamento, ensina (“in”, obra citada, página 270):

“a) a incidência do imposto sobre serviços não exige frota própria ou veículo de propriedade do transportador. Este pode utilizar veículos de terceiros para realizar o transporte (contratação de carreteiro). Sempre haverá incidência do imposto, como transporte e não como agenciamento.”

2.1.3. Ainda sobre o assunto, vale ressaltar a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, no seguinte sentido:

“a pessoa que recebe a carga e a transporta em veículos de terceiros em nome próprio, assumindo o compromisso de entregá-la no local de destino, é transportadora e não agente ou agenciadora. O essencial é a pessoa ser a responsável pelo transporte.” (Tribunal de Alçada de São Paulo - agravo de petição nº 149.316, “in” RT 426/153).

2.2. AGENCIAMENTO 2.2.1. Ao tratar do serviço de agenciamento, o mestre Bernardo Ribeiro de Moraes, assim o definiu (“in” obra citada, página 309):

“Agenciamento vem a ser a intermediação (mediação) de serviços. É o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remuneração, a efetuar um serviço. A atividade do agente não pode ser eventual, mas habitual. O agente se encarrega de, por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promovendo negócios para o preponente. A execução dos serviços de agenciamento é permanente, habitual, jamais esporádica. Orlando Gomes, ao examinar tal tipo de contrato, salienta que na composição do agenciamento encontram os seguintes elementos:

1 - a obrigação do agente promover a conclusão de contratos por conta do preponente; 2 - habitualidade do serviço;

3 - a delimitação da zona onde deve ser prestado;

4 - o direito do agente à retribuição do serviço que presta. Acrescentam alguns a exclusividade e a independência de ação, tendo a esta como o traço distintivo e marcante.’

O agente sempre se obriga a promover habitualmente negócios por conta de outrem, em determinada zona (pode ser uma rua, um bairro, um distrito, uma cidade ou um país). Tal atividade é exercida com autonomia, independência de ação, embora os encargos do agente sejam executados sempre de acordo com as instruções do preponente. O agente age em nome próprio, mas pratica operações em nome de terceiros.”

2.3. FRETAMENTO

2.3.1. O serviço intermunicipal de transporte coletivo de passageiros sob fretamento encontra- se regulamentado, no Estado de São Paulo, pelo Decreto nº 29.912, de 12 de maio de 1989. Em seu art. 4º, o Decreto dispõe que entende-se por este serviço como aquele destinado “à condução de pessoas, sem cobrança individual de passagem, não podendo assumir caráter de serviço aberto ao público”. O Decreto, em seus artigos 7º e 8º, também classifica estes serviços em serviço de fretamento contínuo e serviço de fretamento eventual, que assim dispõe:

“Art. 7º. Fretamento contínuo é o serviço de transporte de passageiros prestado a pessoa jurídica, mediante contrato escrito, para um determinado número de viagens, destinado ao transporte de usuários definidos, que se qualificam por manterem vínculo específico com a contratante para desempenho de sua atividade.

§ 1º. Poderá também contratar fretamento contínuo instituição de ensino ou agremiação estudantil legalmente constituída, para transporte de seus alunos ou associados.

§ 2º. Omissis.

Art. 8º. Fretamento eventual é o serviço prestado a um cliente ou a um grupo de pessoas, mediante contrato escrito, para uma viagem. § 1º. Nas viagens a que se referem os serviços tratados neste artigo, será de porte obrigatório a Nota Fiscal correspondente.

§ 2º. Omissis.”

2.4. LOCAÇÃO

2.4.1. O Código Civil Brasileiro dispõe em seus artigos 1.189 a 1.199 acerca da locação de coisas. Entre as obrigações precípuas dessa relação contratual destacam-se aquelas inerentes à transmissão temporária do bem locado, ou seja, o locador deve entregar ao locatário a coisa alugada e garantir-lhe o uso enquanto perdurar o contrato (incisos I e II do artigo 1.189), devendo o locatário cuidar da coisa com se sua fosse e restituí-la finda a locação (incisos I e IV do artigo 1.192).

3. Assim, em resposta às indagações formuladas, temos as seguintes hipóteses de incidência:



SERVIÇO PRESTADO

ITEM DA INICIAL

INCIDÊNCIA

TRANSPORTE (intramunicipal)

ISS

TRANSPORTE (intermunicipal e interestadual)

4 e 5-A

ICMS

AGENCIAMENTO

ISS FRETAMENTO 4 e 5-A ICMS LOCAÇÃO 5-B ISS



4. Em suma, como se observa no quadro retro, os serviços prestados pela Consulente estão sujeitos ao ICMS, com exceção, apenas, dos serviços de locação, a que se refere o item 5-B da inicial, que estão sujeitos ao ISS, imposto de competência municipal.

5. Em relação à última indagação, informamos que na Nota Fiscal de Serviço de Transporte, modelo 7, a Consulente deverá indicar o usuário do serviço prestado, nos termos do inciso VI do artigo 141 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, ou seja, aquele que é o contratante e/ou tomador do serviço.

Nelson Aparecido Sanchez Serrano, Consultor Tributário. De acordo. Cássio Lopes da Silva Filho, Diretor da Consultoria Tributária .

Fonte: SEFAZ/SP